Ochrona wykonawców przy zawieraniu umowy na zamówienie publiczne

Zamawiający tworzy w ramach dokumentacji przetargu tzw. projektowane postanowienia umowne (PPU), przez co z pozoru może wydawać się, że umowa na zamówienie publiczne kształtowana jest jednostronnie przez zamawiających. Jednak w ustawie Prawo zamówień publicznych ujęto obowiązki i ograniczenia, a także przewidziano środki zaskarżenia dla wykonawców – mające właśnie na celu ochronę ich interesów.

Przy czym w przeciągu ostatnich lat ustawodawca rozszerza zakres tej ochrony, a co ukierunkowane jest przede wszystkim na zapewnienie proporcjonalności względem przedmiotu zamówienia i równości stron – przy jednoczesnym zapewnieniu należytej realizacji zamówienia.

Zawieranie umowy na zamówienie publiczne a obowiązek „współdziałania stron”

Jako punkt wyjścia, należy wskazać na zasadę współdziałania stron umowy, która została ujęta w art. 431 Pzp. Odnosi się ona zarówno do zamawiającego, jak i wykonawcy. Obie strony kontraktu publicznego powinny działać zgodnie, mając na celu prawidłowe wykonanie zamówienia publicznego. Po stronie Zamawiającego może to przykładowo dotyczyć obowiązku przyjęcia świadczenia, zaniechania określonych zachowań czy też udzielania wskazówek w trakcie realizacji umowy.

Zakres współdziałania zamawiającego i wykonawcy wybranego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie uzależniony od treści zawartej umowy. Warto wskazać, że sam zakres współdziałania oraz określenie ram współpracy może zostać doprecyzowany w postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego, a dalej również w umowie między wykonawcą a podwykonawcą. W praktyce bowiem część prac i robót jest wykonywana nie tylko bezpośrednio przez wykonawcę, który wygrał przetarg, ale również przy udziale podwykonawców.

Katalog postanowień niedozwolonych i dodatkowe obowiązki po stronie Zamawiającego dotyczące treści umowy

Jak wskazano powyżej, Zamawiający nie ma dowolności przy kształtowaniu zapisów umownych. Stosunkowo nowym rozwiązaniem wynikającym z Pzp jest określenie tzw. katalogu klauzul abuzywnych. Wobec postulatów zgłaszanych przez przedsiębiorców i potrzeby ochrony ich interesów wprowadzono art. 433 Pzp, który wprost wskazuje, że zapisy umowne nie mogą przewidywać:

1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie (z wyłączeniem sytuacji, gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;

2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;

3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;

4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Dodatkowo, oprócz wyżej opisanych rozwiązań zakazujących formułowania w umowach klauzul abuzywnych, od 1 stycznia 2021 r. wprowadzono także obowiązek zawierania w umowach określonych mechanizmów kontraktowych. Przykładowo, są to postanowienia dotyczące:

• łącznej maksymalnej wysokości kar umownych,

• określania terminu zakończenia umowy,

• wskazania warunków wypłaty wynagrodzenia,

• klauzul waloryzacyjnych (jeśli okres trwania umowy przekracza 6 miesięcy).

Ustawodawca, wprowadzając takie zakazy, odpowiedział na występujące w przeszłości zjawisko jaskrawo niekorzystnych dla wykonawców zapisów umownych – dążąc tym samym do zapewnienia równości stron umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zaskarżenie wzoru umowy do Krajowej Izby Odwoławczej

W kontekście powyższego można sobie zadać pytanie – co ma zrobić wykonawca, gdy Zamawiający zawarł jednak w zapisach umownych niedozwolone postanowienia czy też ich treść narusza inne przepisy ustawy? Rozwiązaniem może okazać się skuteczne zaskarżenie zapisów umownych w postępowaniu odwoławczym do Krajowej Izby Odwoławczej. Przy czym szczególne znaczenie mają nie tylko opisane wyżej obowiązki Zamawiającego i katalog klauzul niedozwolonych, ale również zachowanie pozostałych przepisów – w tym zasady proporcjonalności i równowagi stron.

Odwołanie dotyczące projektowanych postanowień umowy może zostać uwzględnione przez Izbę w sytuacji, gdy stwierdzi ona naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp) lub niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 Pzp).

Celem każdego postępowania jest zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wskazano powyżej, przy ocenie zapisów umownych szczególne znaczenie ma zasada proporcjonalności, a dalej zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp). Należy pamiętać też o zasadzie swobody umów – mającej swoje źródło w przepisach prawa cywilnego (art.  3531 k.c.) – związanej z problematyką tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, ukierunkowanej na zapewnienie równomiernego rozkładu uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Jak podkreśla się w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, uprawnienie zamawiającego w zakresie formułowania warunków udziału w postępowaniu nie jest nieograniczone i powinno opierać się, jak już wskazano na zasadzie proporcjonalności, równości, uczciwej konkurencji oraz posiadać uzasadnienie w potrzebach zamawiającego.

Przykładowo, w wyroku KIO z 11.01.2023 r., KIO 3481/22, Odwołujący kwestionował określenie warunków zamówienia oraz właśnie treść Projektowanych Postanowień Umowy w zakresie jej rozwiązania. Po rozpoznaniu sprawy, w zakresie wzoru umowy, Izba nakazała Zamawiającemu jednoznaczne zdefiniowanie powodów uprawniających strony do rozwiązania umowy wraz ze wskazaniem minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron – wskazując na zasadę trwałości umów w kontekście uczciwej konkurencji. Podobnie w wyroku KIO z 26.01.2023 r., KIO 104/23, na skutek złożonego przez wykonawcę odwołania, Izba nakazała wykreślenie wadliwego zapisu umownego – właśnie wobec uwzględniania zarzutu naruszenia ww. przepisów (art. 16 i 17 Pzp w zw. z art. 3531 k.c.). W sprawie tej kwestionowany przez wykonawcę zapis pozwalał Zamawiającemu na rozwiązanie umowy, o ile uzna, że wzrost wynagrodzenia byłby zbyt wysoki. Zamawiający samodzielnie, dowolnie i na podstawie nieznanych kryteriów mógłby decydować o kontynuacji (lub nie) zamówienia, wskazując w szczególności na ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron. W konsekwencji, wobec uwzględnienia odwołania przez Izbę, zamawiający musiał wykreślić z umowy kwestionowany przez wykonawcę zapis.

Ochrona wykonawców wynikająca z ustawy i możliwe działania wykonawców — podsumowanie

Podsumowując, obecnie nie jest tak, że Zamawiający może dowolnie kształtować zapisy umowne. Szczególne znaczenie ma wprowadzony katalog klauzul niedozwolonych oraz zasada współdziałania. Przy czym zmiany wprowadzane w ostatnich latach na skutek postulatów wykonawców pozwalają mieć nadzieje na wprowadzanie dalszych mechanizmów ochronnych ukierunkowanych na wyrównanie pozycji stron umowy o zamówienie publiczne.

W kontekście powyższego można dodać, że wykonawcy mogą występować do zamawiającego z propozycją wprowadzenia zmian w umowie – czy to na etapie wstępnych konsultacji rynkowych, czy też na etapie składania wniosków o zmianę treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. Istotna jest świadomość i aktywność samych wykonawców na poszczególnych etapach postępowania. Często jednak jedynym skutecznym rozwiązaniem okazuje się złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, która to może nakazać Zamawiającemu zmianę treści postanowień zgodnie z wnioskiem wykonawcy – celem zapewnienia proporcjonalności i równowagi stron.