Waloryzacja wynagrodzenia umownego – kiedy i w jaki sposób wykonawca może jej dochodzić?

Niestabilna sytuacja na rynku związana ze zmianami cen surowców i materiałów często powoduje, że dany kontrakt staje się dla wykonawcy nieopłacalny. Obecnie często słyszy się, że zamiast oczekiwanego zysku – przedsiębiorca zakończył realizację danego przedsięwzięcia ze stratą. W szczególności wojna w Ukrainie i pandemia COVID-19 wpłynęły na gospodarkę, a czego skutki przecież nadal są odczuwalne (i zapewne będą przez najbliższe lata).

Zarówno na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i Kodeksu cywilnego, możliwa jest waloryzacja wynagrodzenia. W tym celu wykonawcy mogą wystąpić do zamawiającego z odpowiednim wnioskiem – dążąc w ten sposób do zawarcia odpowiedniego aneksu czy porozumienia. Analiza podstaw do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego ma oczywiście indywidualny charakter, jednak zasadniczo każdorazowo weryfikacja będzie przeprowadzana w oparciu o poniżej opisane podstawy.

 

Waloryzacja wynagrodzenia na podstawie klauzul umownych

W pierwszej kolejności należy przeanalizować zapisy umowne celem weryfikacji, czy zawierają one klauzule waloryzacyjne. Stosownie do treści art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mają możliwość wprowadzenia zmian do tej umowy w oparciu o klauzule przeglądowe. Ich wprowadzenie ma umożliwić wykonawcom na równych zasadach dokonanie oceny przyszłych warunków i oszacować ryzyka, by w konwekcji przygotować ofertę na określonym poziomie cenowym.

W art. 439 Pzp przewidziano konieczność ujęcia klauzul waloryzacyjnych w ramach umowy. W projektowanych postanowieniach umownych (PPU) określa się wówczas:

1. poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;

2. sposób ustalania zmiany wynagrodzenia (tj. z użyciem odesłania do wskaźnika inflacji czy też innego odniesienia);

3. sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;

4. maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Przy czym, co warto podkreślić, obowiązek ten dotyczy tylko umów zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy (tutaj i tak ustawodawca wprowadził zmianę – wcześniej było to 12 miesięcy).

Waloryzacja wynagrodzenia, gdy brak jest klauzuli waloryzacyjnej

Pojawia się pytanie, co zrobić, gdy strony nie zawarły w umowie klauzuli waloryzacyjnej lub gdy jej zastosowanie jest niewystarczające do zniwelowania skutków spowodowanych zmianą okoliczności czy też niemożliwym do przewidzenia zakresem zmiany? W takiej sytuacji waloryzacja wynagrodzenia jest możliwa na podstawie regulacji przewidzianych w samej ustawie Prawo zamówień publicznych.

Najczęściej zastosowanie znajduje art. art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp przewidujący możliwość zmiany wysokości ceny maksymalnie do 50% wartości pierwotnej umowy w sytuacji wystąpienia okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć (działając „z należytą starannością”). Są to takie zdarzenia, które nie mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością, czyli najczęściej zjawiska losowe (klęski żywiołowe, katastrofy, awarie), ale również zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego. Przykładowo, na gruncie obecnej sytuacji geopolitycznej można tutaj wymienić: gwałtowną dekoniunkturę, istotny wzrost cen surowców i materiałów czy ograniczenia w dostępności określonych dóbr. Skoro inflację można uznać za siłę wyższą, to jest ona również okolicznością nieprzewidywalną w rozumieniu art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Dodatkowo – niezależnie od tego, czy umowa zawarta jest w reżimie prawa zamówień publicznych czy też nie – wykonawcy zawsze mogą domagać się zmiany wynagrodzenia w oparciu o tzw. klauzulę rebus sic stantibus (art. 357(1) KC lub art. 632 § 2 KC). Szczególnie istotną przesłanką jest wykazanie tzw. rażącej straty, którą należy oceniać w kontekście konkretnej umowy poprzez porównanie aktualnej i pierwotnej wartości świadczeń. W najnowszym orzecznictwie podnosi się, że „nie musi to być strata, która zachwiałaby kondycją finansową wykonawcy bądź groziłaby mu upadłością”, a „wystarczy zwykła rażąca strata transakcyjna” (wyrok SA w Warszawie z 25.05.2022 r., VII AGa 1100/21, LEX nr 3452783).

Waloryzacja wynagrodzenia jest możliwa nawet, gdy umowa jest już wykonana

Z pozoru może wydawać się, że skoro wykonawca wykonał powierzone roboty i usługi czy też wystawił częściowe faktury, to nie przysługuje mu już uprawnienie do zmiany wynagrodzenia. Jednak w orzecznictwie podnosi się, że sama zapłata przez dłużnika kwoty nominalnej stanowi jedynie spełnienie świadczenia, co nie oznacza automatycznie wykonania zaciągniętego zobowiązania.

W konsekwencji nawet po wykonaniu umowy przez wykonawcę, może on domagać się podwyższenia wynagrodzenia. W takiej sytuacji – zamiast aneksu – strony zawierałyby odpowiednie porozumienie w formie ugody zmieniającej wynagrodzenie

Podsumowując…

Zasadą jest równomierne rozłożenie na obie strony kosztów ryzyka niemożliwego do przewidzenia. Wobec obecnej sytuacji na rynku również podmioty państwowe (np. Prokuratoria Generalna; Urząd Zamówień Publicznych) podkreślają w swoich rekomendacjach, że stosowanie mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia jest w wielu przypadkach uzasadnione, a nawet konieczne. O zakresie takiej koniecznej zmiany wynagrodzenia decyduje wpływ nieprzewidzianych zjawisk na wykonywanie danej umowy. W tym aspekcie zamawiający może posługiwać się analizami rynkowymi o ogólniejszym charakterze, jednak częstokroć wymaga się – oprócz wskazania podstaw prawnych – przedłożenia dokumentów dotyczących danej umowy.

Z praktyki wynika, że to po stronie wykonawców musi pojawić się inicjatywa zmiany wynagrodzenia. Najczęściej przyjmuje ona postać wniosku o waloryzację, a co rozpoczyna całą procedurę negocjacyjną z Zamawiającym, celem zawarcia odpowiedniego aneksu. Oczywiście, jeśli nie uda się wynegocjować z Zamawiającym zadawalających efektów, zawsze jest również możliwość wystąpienia na drogę sądową. Przy czym jak słusznie zauważyła Prokuratoria Generalna w wyżej przywołanym stanowisku, porozumienie z dotychczasowym wykonawcą co do waloryzacji jest zazwyczaj korzystniejsze dla zamawiającego niż nowy przetarg.